Zwanger tijdens (echt)scheiding: wat zijn de gevolgen? | Advocatenkantoor El Hannouche B.V.

Stel dat u gaat scheiden of in scheiding ligt, maar u tegelijkertijd ook zwanger bent. Is de man dan automatisch de vader van het kind wanneer het kind geboren wordt? Hangt dit nog af van uw nationaliteit, uw woonplaats of de geboorteplaats van het kind? Wat kunt u doen als uw partner niet automatisch de vader van het kind wordt? Op deze en andere vragen zullen wij in dit artikel ingaan.

1. Welk recht wordt toegepast?

Zeker wanneer sprake is van een huwelijk of geregistreerd partnerschap met internationale aspecten is het van belang om allereerst na te gaan welk recht toegepast moet worden op de vraag of een kind in een familierechtelijke betrekking komt te staan tot de man. Het hierna volgende betreft de situatie waarbij de partijen ofwel gehuwd zijn ofwel een geregistreerd partnerschap hebben.

Gemeenschappelijke nationaliteit

Artikel 10:92 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat het recht toegepast moet worden van de gemeenschappelijke nationaliteit van de partijen als het gaat om vraagstukken omtrent afstamming en dus ook het vaderschap. Als de man en de vrouw bijvoorbeeld de Nederlandse nationaliteit hebben en daarnaast geen andere nationaliteit dan worden de Nederlandse regels van afstamming toegepast op de vraag of het kind in een familierechtelijke betrekking is komen te staan tot de vader.

Gewone verblijfplaats partijen

Als er geen sprake is van een gemeenschappelijke nationaliteit, omdat de partijen beiden een andere nationaliteit hebben of omdat ze meer dan één gemeenschappelijke nationaliteit hebben, dan wordt het recht toegepast van de gewone verblijfplaats van de man en vrouw. Indien de man de Nederlandse en Turkse nationaliteit draagt en de vrouw de Marokkaanse nationaliteit draagt ten tijde van de geboorte van het kind dan hebben zij geen gemeenschappelijke nationaliteit. Wanneer zij echter in Nederland wonen, wordt alsnog het Nederlandse recht toegepast op de vragen rondom afstamming.

Gewone verblijfplaats kind

Wanneer de partners geen gemeenschappelijke nationaliteit hebben en ook niet een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats, omdat ze ten tijde van de geboorte van het kind elk in een andere staat wonen, dan wordt het recht toegepast van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Indien de man bijvoorbeeld in Marokko woont en de vrouw met het kind in Nederland woont terwijl de man uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit heeft en de vrouw uitsluitend de Nederlandse nationaliteit heeft dan geldt het recht van Nederland als het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. Daardoor wordt op afstammingsvraagstukken Nederlands recht toegepast.

Essentiële voorvraag

Aan de hand van het volgende voorbeeld zullen we illustreren wat de praktische betekenis is van toepassing van het ene rechtstelsel ten opzichte van het andere op de afstamming binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap en daarmee tevens illustreren dat de vraag over het toepasselijke recht een essentiële voorvraag is.

In de daarop volgende paragrafen zullen we uitgaan van het Nederlandse recht en er dus ook steeds vanuit gaan dat het Nederlands recht toegepast moet worden op grond van artikel 10:92 van het Burgerlijk Wetboek.

Afstamming volgens Marokkaans recht

Partijen trouwen op 1 maart 2017 in Marokko. Op dat moment woont de man in Nederland en de vrouw in Marokko. De man draagt de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit en de vrouw uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit. De vrouw vestigt zich op 1 september 2017 in Nederland middels een verblijfsvergunning voor verblijf bij haar echtgenoot. Het Marokkaanse huwelijk wordt in Nederland ingeschreven.

Echtscheiding Marokko

Al snel gaat het niet goed in het huwelijk en de man besluit om de echtscheiding aan te vragen in Marokko. De man heeft namelijk alle signalen dat de vrouw slechts met hem is gehuwd om een verblijf in Nederland te kunnen bewerkstelligen. Op 1 juni 2018 wordt de Marokkaanse echtscheiding uitgesproken. De man heeft de echtscheiding in Nederland laten inschrijven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag waar buitenlandse huwelijken en echtscheidingen worden ingeschreven. De inschrijving wordt weliswaar op 15 augustus 2018 door de man gedaan, maar de inschrijvingsdatum van de echtscheiding is nog altijd 1 juni 2018 omdat de Marokkaanse echtscheiding per die datum in Nederland wordt erkend.

Familierechtelijke betrekking?

De vrouw is echter zwanger tijdens de echtscheidingsprocedure en bevalt vervolgens op 15 juni 2018 in Nederland van een gezonde dochter. De vraag die hier aan de orde is, is of de man van rechtswege, dat wil zeggen automatisch, vader is geworden van het kind. Als dat namelijk zo is dan ontstaat er een familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind waardoor er over en weer rechten en plichten ontstaan. Zo krijgt de vader het gezag over het kind, heeft hij de plicht om het kind te verzorgen en financieel bij te dragen, kan het kind erven van de vader etc. Als er geen familierechtelijke betrekking is ontstaan dan betekent het dat deze er alsnog kan komen bijvoorbeeld via erkenning of vaststelling van het vaderschap door de rechter.

Marokkaans recht toepassen

De eerste vraag is in dit geval welk recht toegepast moet worden op de vraag of er een familierechtelijke betrekking is ontstaan tussen de man en het kind. In dit geval hebben partijen een gezamenlijke Marokkaanse nationaliteit. Op grond van artikel 10:92 van het Burgerlijk Wetboek dient in dat geval het Marokkaanse recht toegepast te worden op deze vraag. In dat geval zal zowel de ambtenaar van de burgerlijke stand alsook een eventuele rechter gehouden zijn om in de Marokkaanse familiewet (de Mudawwana) na te gaan wat het Marokkaanse recht in dit geval bepaalt. De ambtenaar van de burgerlijke stand moet immers op de geboorteakte aangeven wie de moeder maar ook wie de vader is van het kind.

1-jaarsregel

Op grond van artikel 154 lid 2 van de Mudawwana ontstaat, kort gezegd, een familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind indien het kind binnen één jaar na de datum van de echtscheiding wordt geboren. In dit geval is het kind geboren op 15 juni 2018. Dat is 14 dagen na de echtscheiding van 1 juni 2018. Dat betekent dat het kind binnen één jaar na de echtscheiding is geboren zodat de man naar Marokkaans recht wordt beschouwd als de (juridische) vader van het kind. Omdat wij in Nederland het Marokkaanse recht toepassen wordt de man ook hier in Nederland beschouwd als de (juridische) vader van het kind.

Nederlands recht toepassen?

Indien de vrouw ook de Nederlandse nationaliteit zou hebben gehad dan diende op grond van artikel 10:92 van het Burgerlijke Wetboek het Nederlandse recht toegepast te worden. In dat geval zouden de partijen namelijk geen gemeenschappelijke nationaliteit hebben en dan zou het Nederlandse recht toegepast moeten worden op grond van hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats in Nederland. Dan zou het kind geboren zijn na ontbinding van het huwelijk zodat er vanwege het huwelijk geen familierechtelijke betrekking zou zijn ontstaan tussen de man en het kind. Op grond van artikel 1:199 van het Burgerlijk Wetboek zou de vader het kind dan alsnog moeten erkennen of zou het vaderschap door de rechter vastgesteld moeten worden.

2. Gevolgen bij echtscheiding

Artikel 1:199 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt, kort gezegd en voor zover van belang voor dit artikel, dat de vader in een familierechtelijke betrekking komt te staan met het kind wanneer:

hij ten tijde van de geboorte van het kind met de moeder van het kind was gehuwd of een geregistreerd partnerschap met haar had;
de ontbinding plaatsvindt door zijn overlijden binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind, tenzij in de 306 dagen voor de geboorte sprake was van een scheiding van tafel en bed of de echtgenoten of geregistreerde partners gescheiden hebben geleefd en de vrouw binnen één jaar na de geboorte verklaart bij de ambtenaar van de burgerlijke stand dat de man niet de vader van het kind is;
hij het kind heeft erkend;
zijn vaderschap gerechtelijk is vastgesteld;
hij het kind heeft geadopteerd.

Familierechtelijke betrekking

Wanneer partijen zijn gehuwd dan ontstaat er dus een familierechtelijke betrekking tussen de vader en het kind. Dit gebeurt ook als de relatie eindigt en partijen niet meer bij elkaar wonen, wanneer het verzoek tot echtscheiding is ingediend en wanneer de echtscheiding is uitgesproken. Immers, de echtscheiding wordt naar Nederlands recht pas definitief wanneer deze is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Geen familierechtelijke betrekking

Indien het kind dus wordt geboren na inschrijving van de echtscheiding ontstaat er geen automatische familierechtelijke betrekking tussen het kind en de man met wie diens moeder was gehuwd.

Dit kan worden hersteld doordat de vader het kind alsnog erkent. Daarmee verkrijgt hij echter niet tevens het gezag aangezien dit apart geregistreerd dient te worden bij de rechtbank. Indien de vader het kind niet wil erkennen zou de moeder de rechtbank kunnen verzoeken om het vaderschap gerechtelijke vast te stellen. Als de moeder op haar beurt niet wil meewerken aan erkenning van het kind door de man kan hij een procedure starten bij de rechtbank. In deze procedure vraagt de man om vervangende toestemming voor de erkenning.

3. Gevolgen bij ontbinding van geregistreerd partnerschap

Indien partijen een geregistreerd partnerschap hebben dan is artikel 1:99 van het Burgerlijk Wetboek eveneens van toepassing.

Familierechtelijke betrekking

Op grond van artikel 1:99 van het Burgerlijk Wetboek ontstaat een familierechtelijke betrekking tussen de vader en het kind bij een geboorte van een kind ten tijde van het geregistreerde partnerschap. Dit gebeurt ook als de relatie eindigt en partijen niet meer bij elkaar wonen, wanneer het verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap is ingediend en wanneer de ontbinding is uitgesproken. Immers, de ontbinding wordt naar Nederlands recht pas definitief wanneer de ontbindingsbeschikking of beëindigingsovereenkomst is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Geen familierechtelijke betrekking

Indien het kind derhalve wordt geboren na inschrijving van de ontbinding ontstaat er geen automatische familierechtelijke betrekking tussen het kind en de man met wie diens moeder een geregistreerd partnerschap had.

Dit kan worden hersteld doordat de vader het kind alsnog erkent. Daarmee verkrijgt hij, net als bij het huwelijk, niet tevens het gezag. Ook in dit geval dient dit apart geregistreerd te worden bij de rechtbank. Indien de vader het kind niet wil erkennen zou de moeder de rechtbank kunnen verzoeken om het vaderschap gerechtelijke vast te stellen. Als de moeder niet wil meewerken aan erkenning van het kind door de man kan hij een procedure starten voor vervangende toestemming voor de erkenning.

4. Gevolgen bij scheiding van tafel en bed

Bij een scheiding van tafel en bed wordt het huwelijk nog niet ontbonden maar kiezen de echtgenoten er desalniettemin voor om gescheiden te leven en om een eventuele gemeenschap van goederen te ontbinden en daarmee hun financiën te scheiden. De onderlinge onderhoudsplicht blijft wel voortbestaan. De partijen mogen ook samenleven met een nieuwe partner maar zij kunnen niet opnieuw in het huwelijk treden of een geregistreerd partnerschap aangaan omdat er het huwelijk nog blijft bestaan na een scheiding van tafel en bed. Een scheiding van tafel en bed wordt definitief door inschrijving daarvan in het huwelijksgoederenregister.

Familierechtelijke betrekking

Wanneer een kind wordt geboren bij het verbreken van de relatie, wanneer partijen gescheiden gaan leven, wanneer het verzoek tot scheiding van tafel en bed is ingediend, wanneer de uitspraak is gedaan of de scheiding van tafel en bed is ingeschreven blijft het huwelijk in stand zodat de kinderen die in die situaties worden geboren automatisch in een familierechtelijke betrekking komen te staan tot de echtgenoot van hun moeder.

Geen familierechtelijke betrekking

Dit wordt anders wanneer een ontbinding na scheiding van tafel en bed is uitgesproken door de rechter en deze is ingeschreven in de betreffende registers van de burgerlijke stand. Indien na dat moment een kind wordt geboren ontstaat er geen familierechtelijke betrekking tussen de voormalige echtgenoot van de moeder en haar kind. Ook in dit geval moeten dus alternatieve wegen worden bewandeld om alsnog een familierechtelijke betrekking te bewerkstelligen.

5. Gevolgen bij verbreking relatie

Wanneer een kind wordt geboren buiten een huwelijksverband of een geregistreerd partnerschap ligt de situatie anders.

Geen familierechtelijke betrekking

In dat geval bepaalt de wet dat er zowel tijdens de relatie als daarna niet automatisch een familierechtelijke betrekking ontstaat tussen de man en het kind. De familierechtelijke betrekking tussen de moeder en het kind wordt in beginsel bepaald aan de hand van het feit dat het kind uit haar wordt geboren of dat nu tijdens een huwelijk, geregistreerd partnerschap of andersoortige relatie gebeurt.

Wel ‘huwelijk’ maar geen familierechtelijke betrekking?

Van belang is dat er situaties zijn waarbij wel sprake is van een ‘huwelijk’ maar naar Nederlands recht toch geen gevolgen worden toegekend aan dat huwelijk. Wanneer de partners bijvoorbeeld een religieus huwelijk of traditioneel huwelijk hebben gesloten dan wordt dat in beginsel niet erkend in Nederland. Dit is slechts anders wanneer dit huwelijk is gesloten in een land waar dat wel wordt erkend als een burgerlijk huwelijk. In dat geval wordt dat huwelijk ook in Nederland als een burgerlijk huwelijk erkend maar dat is slechts het geval omdat het huwelijk niet uitsluitend een religieus of traditioneel huwelijk is maar tevens een buitenlands burgerlijk huwelijk.

Soms kan het zo zijn dat een huwelijk in het buitenland wel wordt erkend maar dat het huwelijk desondanks niet wordt erkend in Nederland. Dit is het geval wanneer sprake is van een polygaam huwelijk, huwelijk tussen bepaalde bloedverwanten (bijvoorbeeld vader en dochter, grootouder en kleinkind, broer en zus), kindhuwelijk, gedwongen huwelijk of een huwelijk waarbij een van de partijen geestelijk niet in staat was om de vereiste toestemming te geven. In dat geval kan het zo zijn dat er wel naar buitenlands recht een familierechtelijke betrekking is ontstaan tussen de echtgenoot en het kind maar in Nederland niet omdat het huwelijk en daarmee ook de rechtsgevolgen van het huwelijk niet worden erkend.

Erkenning of gerechtelijke vaststelling vaderschap

In een dergelijk geval dient ook wederom de weg gevolgd te worden van een erkenning door de vader met instemming van de moeder en anders met een vervangende toestemming van de rechter of een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.

Gevolgen voor nationaliteit?

Daarbij is van belang dat niet alle beoogde gevolgen automatisch ontstaan. Wanneer de moeder geen Nederlandse nationaliteit heeft bijvoorbeeld en de echtgenoot van de moeder wel dan dient hij het kind te erkennen voordat het 7 jaar wordt, wil het kind de Nederlandse nationaliteit verkrijgen via de vader (artikel 4 lid 2 van de Rijkswet op het Nederlanderschap).

Indien dat na de leeftijd van 7 jaar gebeurt, dient het kind te worden erkend voordat het 18 jaar is terwijl de man binnen een jaar na die erkenning dient aan te tonen dat hij tevens de biologische vader is middels een DNA-test (artikel 4 lid 4 van de Rijkswet op het Nederlanderschap). Lees hier meer over de verkrijging van de nationaliteit na een erkenning.

6. Gevolgen bij overlijden van de man

Zoals we hebben gezien, bevat artikel 1:99 sub b van het Burgerlijk Wetboek een bijzondere bepaling in het geval het huwelijk of het geregistreerd partnerschap wordt ontbonden door het overlijden van de man. Dit geldt ook wanneer partijen voornemens zijn om een echtscheiding te verzoeken of een ontbinding van hun geregistreerd partnerschap of dat al hebben gedaan en het huwelijk of geregistreerd partnerschap toch wordt ontbonden vanwege de dood van de man.

306-dagenregel

Daarbij is van belang wanneer het overlijden plaatsvindt in relatie tot de geboorte van het kind. Als de man overlijdt en de vrouw zou binnen 306 dagen nadien een kind krijgen dan geldt dat als het kind van de overleden echtgenoot.

Ontkenning vaderschap

De vrouw heeft echter wel de mogelijkheid om binnen een jaar na de geboorte van het kind een verklaring af te leggen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand inhoudende dat de man niet de vader van het kind is. Voorwaarde hiervoor is dat zij in de periode vanaf de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of de vrouw gescheiden leefde in die periode van haar echtgenoot dan wel geregistreerd partner.

Nieuwe partner als vader?

Wanneer zij ten tijde van de geboorte van het kind zou zijn hertrouwd of een nieuw geregistreerd partnerschap zou hebben laten registeren (met een man) dan geldt die als de vader van het kind nadat de vrouw de betreffende verklaring heeft afgelegd bij de ambtenaar van de burgerlijke stand.

7. Conclusie

In het onderstaande overzicht wordt het voorgaande schematisch weergegeven. Dit schema geldt uitsluitend wanneer het Nederlands recht toegepast moet worden. Indien in uw situatie een ander rechtstelsel van toepassing is dan dient uiteraard onderzocht te worden wat het betreffende rechtsstelsel voorschrijft.

Geboorte van het kind:	Huwelijk	Geregistreerd partnerschap	Anders*
Na beëindiging relatie	Wel automatisch vaderschap	Wel automatisch vaderschap	Geen automatisch vaderschap
Na scheiding van tafel en bed	Wel automatisch vaderschap	n.v.t.	n.v.t.
Voor indiening echtscheidingsverzoek / ontbindingsverzoek	Wel automatisch vaderschap	Wel automatisch vaderschap	n.v.t.
Na indiening echtscheidingsverzoek / ontbindingsverzoek	Wel automatisch vaderschap	Wel automatisch vaderschap	n.v.t.
Na echtscheidingsbeschikking / ontbindingsbeschikking	Wel automatisch vaderschap	Wel automatisch vaderschap	n.v.t.
Na inschrijving echtscheiding / ontbinding geregistreerd partnerschap	Geen automatisch vaderschap	Geen automatisch vaderschap	n.v.t.
Na overlijden man	Indien ontbinding plaatsvindt door overlijden binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind, wel automatisch vaderschap. Indien in de 306 dagen voor de geboorte sprake was van een scheiding van tafel en bed of de echtgenoten gescheiden hebben geleefd en de vrouw binnen 1 jaar na de geboorte verklaart dat de echtgenoot niet de vader van het kind is, geen automatisch vaderschap.	Indien ontbinding plaatsvindt door overlijden binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind, wel automatisch vaderschap. Indien partners gescheiden hebben geleefd in de 306 dagen voor de geboorte en de vrouw binnen 1 jaar na de geboorte verklaart dat de geregistreerde partner niet de vader van het kind is, geen automatisch vaderschap.	Geen automatisch vaderschap

^{* waaronder een affectieve relatie, samenwonen zonder samenlevingsovereenkomst, samenwonen met een samenlevingsovereenkomst, een religieus of traditioneel huwelijk dat niet als een burgerlijk huwelijk wordt erkend in Nederland, een polygaam huwelijk dat niet als een rechtsgeldig burgerlijk huwelijk wordt erkend in Nederland etc.}