Raad van State bevestigt: erkenning kind tijdens bigamie wel mogelijk

In zijn uitspraak van 19 mei 2017 oordeelde de Hoge Raad dat een man, die inmiddels niet meer bigaam is gehuwd met de moeder van zijn kind, het kind in Nederland kan erkennen. Deze uitspraak heeft geleid tot verschillende interpretaties in de rechtspraak. Daaraan heeft de Raad van State in zijn uitspraak van 7 april 2021 een einde gemaakt. De Raad van State bevestigt namelijk dat een kind steeds erkend kan worden ook als het kind geboren is uit een bigaam huwelijk ongeacht de vraag of dat bigame huwelijk nog bestaat of niet. Op die manier kan het kind dus alsnog de Nederlandse nationaliteit verkrijgen via de vader. Hoe zit dat?

1. Hoge Raad: polygaam kind erkennen wel mogelijk

In de uitspraak van de Hoge Raad van 19 mei 2017 oordeelde de hoogste rechter van ons land op het terrein van nationaliteitsverkrijging dat de in het buitenland ontstane familierechtelijke betrekking tussen vader en kind niet wordt erkend in Nederland als dat kind is geboren uit een tweede huwelijk (bigaam huwelijk). Bigamie (twee huwelijken tegelijkertijd) en dus ook polygamie (meerdere huwelijken tegelijkertijd) zijn namelijk in strijd met de Nederlandse openbare orde.

1.1. Geen erkenning familierechtelijke relatie

Dat leidt er dus ook toe dat het kind niet de Nederlandse nationaliteit kan krijgen via de Nederlandse vader omdat het kind ten tijde van de geboorte juridisch beschouwd niet het kind is van een Nederlander. De familierechtelijke relatie kan wel worden erkend vanaf het moment dat de polygame situatie is geëindigd. Maar dat heeft weer geen invloed op het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit omdat deze erkenning niet terugwerkt tot het moment van de geboorte van het kind.

1.2. Kind erkennen wel mogelijk

Wat is nu de oplossing? De Hoge Raad, en dit was al jaren ook praktijk, erkent in de uitspraak van 19 mei 2017 dat het kind wel erkend kan worden door de vader net zoals een vader zijn kind kan erkennen als er helemaal geen huwelijk of geregistreerd partnerschap zou zijn met de moeder. Die erkenning heeft wel tot gevolg dat het kind alsnog de Nederlandse nationaliteit verkrijgt.

Lees ook: https://www.elhannouche.nl/verkrijgt-het-kind-uit-een-polygaam-huwelijk-het-nederlanderschap.

2. Rechtbank Zeeland–West-Brabant: polygaam kind erkennen wel mogelijk

In de uitspraak van de rechtbank Zeeland–West-Brabant van 4 februari 2020 oordeelde de rechter wederom dat het mogelijk is om een kind dat is geboren uit een polygaam huwelijk in Nederland te erkennen.

2.1. Erkenning kind

Het gaat daarbij niet om het erkennen van het feit dat het kind in Marokko wel wordt beschouwd als het kind van de vader. Het gaat om het erkennen van het kind door de vader om een familierechtelijke relatie te creëren tussen vader en kind. Dat is in Nederland een gebruikelijke weg voor vaders die geen huwelijk of geregistreerd partnerschap hebben met de moeder van het kind ten tijde van de geboorte.

2.2. Gevolgen erkenning

Door het kind met instemming van de moeder te erkennen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente wordt de vader vanaf dat moment juridisch beschouwd als de vader van het kind. Daarmee verkrijgt hij overigens niet automatisch het gezag over het kind want daarvoor moet nog een aantekening worden gemaakt in het gezagsregister met instemming van de moeder.

Lees ook: https://www.elhannouche.nl/koppeling-erkenning-en-ouderlijk-gezag.

2.3. Geschil Nederlanderschap

De rechtbank Zeeland–West-Brabant oordeelde in deze zaak over een geschil tussen de vader enerzijds en de minister van Buitenlandse Zaken anderzijds. De minister weigerde een Nederlands paspoort af te geven aan de twee kinderen van de vader omdat zij volgens de minister geen Nederlandse nationaliteit zouden hebben verkregen vanwege de erkenning van de kinderen door de vader. De vader meent echter dat zijn kinderen op grond van artikel 4 lid 2 van de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) Nederlanders zijn geworden als gevolg van die erkenning.

2.4. Erkenning leidt tot Nederlanderschap

De rechtbank Zeeland–West-Brabant concludeert dat de vader gelijk heeft omdat artikel 4 lid 2 RWN bepaalt dat een erkenning via de gemeente (lees: burgerlijke stand) tot gevolg heeft dat het erkende kind de Nederlandse nationaliteit krijgt via de Nederlandse vader. In ieder geval als het kind nog niet de leeftijd heeft bereikt van zeven jaar en dat was hier het geval. Daarna kan de erkenning ook leiden tot verkrijging van het Nederlanderschap maar daarvoor moet binnen een jaar na de erkenning een DNA-test overgelegd worden waaruit blijkt dat het kind ook het biologische kind is van de betreffende vader.

2.5. Erkenning niet nietig

De minister meende echter, met verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 19 mei 2017, dat de erkenning nietig is omdat de man bigaam gehuwd is met de moeder van de kinderen. Dat zou de erkenning in strijd met de openbare orde maken. De rechtbank stelt echter vast dat erkenning alleen nietig is als sprake is van een van de in artikel 1:204 lid 1 BW genoemde gronden. In die bepaling staat niet dat het bestaan van een polygaam huwelijk een nietigheidsgrond is zodat deze erkenning door de vader geldig is en dus ook de kinderen de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen op grond van de erkenning.

Lees ook: https://www.elhannouche.nl/de-erkenning-van-kinderen-uit-een-polygaam-huwelijk.

3. Rechtbank Den Haag: polygaam kind erkennen niet mogelijk

In de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 mei 2020 oordeelde de rechter echter dat een kind niet kan worden erkend tijdens het polygame huwelijk met diens moeder. Deze uitspraak doet de rechtbank Den Haag exact drie jaar nadat de Hoge Raad nota bene deze rechtbank had voorzien van bovengenoemd antwoord in reactie op de zogeheten prejudiciële vragen van de Haagse rechtbank.

3.1. Erkenning na einde polygamie

De rechtbank Den Haag leest echter in de uitspraak van 19 mei 2017 van de Hoge Raad dat de erkenning van het kind alleen kan plaatsvinden nadat de polygame situatie is beëindigd. Mogelijk is dit het gevolg van het feit dat de Hoge Raad oordeelt over een zaak waarin de polygame situatie al was beëindigd en over dat geval heeft aangegeven dat de erkenning bij de gemeente kan plaatsvinden met verkrijging van de Nederlandse nationaliteit als gevolg.

3.2. Onjuiste interpretatie

De rechtbank is er mogelijk vanuit gegaan dat als de Hoge Raad vaststelt dat een kind erkend kan worden na beëindiging van de bigame situatie dat dat betekent dat alleen die situatie is toegelaten en dus niet de situatie waarbij de bigame situatie nog niet is beëindigd.

De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat de familierechtelijke relatie die in Marokko was ontstaan, omdat polygamie daar wel is toegestaan, na de beëindiging van het polygame huwelijk, in Nederland erkend kan worden. De Hoge Raad had niet geoordeeld dat het erkennen van het kind (bij een Nederlandse gemeente) niet mogelijk was in geval van een nog bestaand bigaam huwelijk.

Hier lijkt dus sprake te zijn van een onjuiste interpretatie doordat de context van de uitspraak van de Hoge Raad uit het oog is verloren.

Lees ook: https://www.elhannouche.nl/de-erkenning-van-kinderen-uit-een-polygaam-huwelijk.

4. Raad van State: polygaam kind erkennen wel mogelijk

In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 april 2021 oordeelt de Raad van State vervolgens over het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland–West-Brabant van 4 februari 2020 die hiervoor is besproken.

4.1. Hoger beroep minister

De minister kan zich namelijk niet vinden in het oordeel van de rechtbank Zeeland–West-Brabant van 4 februari 2020 dat het erkennen van een kind tijdens een polygaam huwelijk niet nietig is en dat kinderen in die situatie de Nederlandse nationaliteit krijgen als gevolg van die erkenning door de vader. De minister stelt hoger beroep in bij de Raad van State.

4.2. Geen nietigheid op basis van familierecht

De Raad van State oordeelt net als de rechtbank Zeeland–West-Brabant dat een erkenning alleen nietig is als (ten minste) een van de situaties van toepassing is die expliciet en limitatief zijn opgesomd in artikel 1:204 lid 1 BW.

Artikel 1:204 lid 1 BW luidt als volgt:

De erkenning is nietig, indien zij is gedaan:

door een persoon die krachtens artikel 41 geen huwelijk met de moeder mag sluiten of krachtens artikel 80a, zesde lid, geen geregistreerd partnerschap met de moeder mag aangaan;

door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt;

indien het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder of de vader;

zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder;

terwijl er twee ouders zijn.

4.3. Geen nietigheid op andere basis

De Raad van State is verder van oordeel dat de erkenning van de twee zonen niet alsnog nietig kan worden verklaard op grond van andere bepalingen in de wet omdat in artikel 1:204 lid 1 BW een bijzondere regeling is opgenomen over de vraag wanneer een erkenning van een kind nietig is.

Bovendien is zeker in het afstammingsrecht rechtszekerheid van belang zodat niet op grond van een algemene nietigheidsbepaling (artikel 3:40 BW) tot nietigheid mag worden geconcludeerd maar alleen op basis van de vijf gronden genoemd in artikel 1:204 lid 1 BW.

4.4. Interpretatie Hoge Raad onjuist

De Raad van State gaat ook in op de interpretatie van de uitspraak van de Hoge Raad van 19 mei 2017 die de minister erop nahoudt. De Raad van State oordeelt dat de Hoge Raad er in zijn uitspraak op heeft gewezen dat het kind op grond van artikel 4 van de RWN wel Nederlander kan worden als de inmiddels niet meer polygaam gehuwde vader het kind erkent. De Hoge Raad heeft daarmee geen oordeel gegeven over de vraag of een erkenning door een nog wel bigaam gehuwde vader niet mogelijk en daarmee nietig is. Hiervoor is echter besproken dat een dergelijke erkenning niet nietig is op basis van de wet.

5. De toekomst: verbod op erkenning polygaam kind?

Een interessante overweging in de uitspraak van de Raad van State van 7 april 2021 luidt als volgt:

Volgens het thans geldende recht vormt het bigame huwelijk van [wederpartij] echter geen beletsel bij het verkrijgen van het Nederlanderschap door de kinderen. Artikel 4, tweede lid, van de RWN bepaalt dat de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte en voor de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander wordt erkend, Nederlander wordt. Erkenning is een familierechtelijke rechtshandeling die gericht is op het doen ontstaan van een familierechtelijke betrekking tussen een ouder en een kind.

5.1. ‘Volgens het thans geldende recht’

In deze overweging valt de zinsnede ‘volgens het thans geldende recht’ op. De Raad van State treedt in deze zaak op als de hoogste bestuursrechter in paspoortkwesties. Dat betekent dat de minister hierna geen gewone rechtsmiddelen meer heeft om tegen deze uitspraak op te komen en daarom is deze uitspraak vanaf 21 mei 2021 beleid geworden bij het ministerie. In zekere zin zou alleen een wetswijziging een oplossing kunnen bieden. Op dat terrein kan de Raad van State als rechter echter niet treden, hoewel toegegeven moet worden dat dezelfde Raad van State ook adviseert over wetsvoorstellen.

5.2. Erkenning voorkomen via wetswijziging?

De Raad van State bevestigt hier dat de huidige wet nu eenmaal bepaalt dat kinderen uit polygame huwelijken via een omweg alsnog Nederlander kunnen worden door middel van erkenning. Indien de minister, die meent dat het niet de bedoeling is dat door middel van een erkenning familierechtelijke betrekkingen worden gefaciliteerd die voortvloeien uit een verboden huwelijk, dat anders zou willen zien, is er alleen nog de weg van de wetswijziging.

Lees ook: https://www.elhannouche.nl/is-polygamie-toegestaan.

5.3. Wijziging regelgeving na rechtspraak

Het zou niet voor het eerst zijn dat er wijzigingen worden doorgevoerd door de overheid aan de hand van tegenvallende resultaten in juridische procedures. Dit is ook gebeurd bij het korten van uitkeringen op grond van de de Wet woonlandbeginsel in de sociale zekerheid. Daarbij oordeelde de hoogste bestuursrechter dat deze wet in strijd is met diverse bilaterale verdragen die er aan in de weg staan om uitkeringen die geëxporteerd worden naar het buitenland te korten. Het gevolg was dat die verdragen vervolgens werden gewijzigd.

Lees ook: https://www.elhannouche.nl/wordt-mijn-uitkering-in-het-buitenland-verlaagd.

5.4. Erkenning spoedig regelen

Het valt dus niet uit te sluiten dat een toekomstige wetswijziging ertoe zal leiden dat het erkennen van een kind uit een nog bestaand bigaam huwelijk alsnog wordt geschaard onder de nietigheidsgronden van artikel 1:204 lid 1 BW of dat de Rijkswet op het Nederlanderschap wordt gewijzigd met het doel om te voorkomen dat een kind tijdens een bigaam huwelijk de Nederlandse nationaliteit kan krijgen. Voor vaders is het dan ook zaak om een benodigde erkenning spoedig te regelen.

Polygamie en de Nederlandse openbare orde

In Nederland is polygamie verboden en strafbaar. Daarnaast worden polygame huwelijken niet erkend en ook niet de gevolgen van dergelijke huwelijken waaronder de afstammingsrelatie met de vader. Ook in het vreemdelingenrecht worden polygame huwelijken niet erkend met als gevolg dat nareizen van kinderen uit een tweede huwelijk niet mogelijk is. Polygamie wordt immers in strijd met de Nederlandse openbare orde beschouwd.

Lees ook: https://www.elhannouche.nl/kunnen-kinderen-bij-een-polygaam-huwelijk-nareizen.

Strijdigheid openbare orde?

Niet duidelijk is overigens waarom polygamie anno 2021 in strijd wordt geacht met de Nederlandse openbare orde aangezien het traditionele huwelijk tussen een man en een vrouw sinds 1 april 2001 is losgelaten met de invoering van het huwelijk tussen partners van gelijk geslacht, maar het feit blijft dat de regelgeving en rechtspraak uitgaan van het gegeven dat polygamie (en dus ook bigamie) in strijd zijn met de Nederlandse openbare orde.

Belgisch nabestaandenpensioen en polygamie

Ook in België wordt het polygame huwelijk in strijd geacht met de openbare orde. Recentelijk laaide daar de discussie op over de vraag waarom in België niet consistent wordt omgegaan met de visie op polygamie. Zo bleek uit cijfers van het ministerie van Pensioenen dat 756 vrouwen hun nabestaandenpensioen delen met een andere echtgenote met wie hun overleden man polygaam was gehuwd.

Dit is het gevolg van bilaterale verdragen tussen België enerzijds en Marokko en Algerije anderzijds. De Belgische regering is door een kamerlid verzocht om onderhandelingen op te starten met Marokko en Algerije om een einde te maken aan deze situatie omdat polygamie hiermee indirect alsnog zou worden erkend.

Nederlands nabestaandenpensioen en polygamie

In Nederland kennen we deze politieke discussie nog niet ondanks het feit dat ook Nederland afspraken heeft met landen zoals Marokko en Tunesië waar het gaat om het verdelen van het nabestaandenpensioen over de verschillende echtgenoten waarmee de overleden man was gehuwd.

De Centrale Raad van Beroep oordeelde op 8 april 2021 als hoogste bestuursrechter in uitkeringszaken dat deze afspraken overeind blijven en dus in Nederland toegepast dienen te worden ondanks het beroep dat de vrouw in die zaak had gedaan op het discriminatoire karakter van deze afspraken.

De Centrale Raad van Beroep overwoog in dat kader als volgt:

In de kern is in dit geval het onderscheid aan de orde tussen nabestaanden van een verzekerde die polygaam gehuwd was, en nabestaanden van een verzekerde die monogaam was gehuwd. In de ANW bestaat geen bijzondere regeling voor polygamie, omdat polygamie in Nederland niet is toegestaan. In Marokko is polygamie wel toegestaan. Daardoor kan een verzekerde meer nabestaanden hebben met wie hij bij zijn overlijden was gehuwd. Voor deze bijzondere situatie is een oplossing gezocht, die is neergelegd in het NMV en het Administratief Akkoord. Daarbij is geprobeerd recht te doen aan de situatie die tijdens het leven van de verzekerde en zijn huwelijken met meerdere echtgenotes ook bestond. Ook toen was de verzekerde onderhoudsplichtig voor de vrouwen met wie hij was gehuwd en moest het inkomen van de man dus worden verdeeld. De bedoeling van de ANW is om in het wegvallen van het onderhoud te voorzien. De oplossing die is neergelegd in het NMV en het Administratief Akkoord sluit dus aan bij de doelstelling van de ANW. Naar het oordeel van de Raad heeft de Staat met de keuze de nabestaandenuitkering over de echtgenotes te verdelen, de grenzen van zijn ruime beoordelingsmarge niet overschreden.

Ruime beoordelingsruimte

De Centrale Raad van Beroep is kort gezegd van oordeel dat de Nederlandse staat een ruime vrijheid heeft om ongelijke behandeling te rechtvaardigen omdat het gaat om sociaal-economisch beleid waarbij staten een ruime beoordelingsruimte hebben gekregen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

6. Conclusie

Uit de uitspraak van de Raad van State van 7 april 2021 volgt dat de uitspraak van de rechtbank Zeeland–West-Brabant van 4 februari 2020 wordt bevestigd door de Raad van State.

6.1. Kind erkennen tijdens bigamie toegestaan

De Raad van State oordeelt in navolging van de Hoge Raad in zijn uitspraak van 19 mei 2017 dat een kind erkend kan worden door diens vader ook als dat kind is geboren uit een nog bestaand bigaam huwelijk. Die erkenning heeft tot gevolg dat de Nederlandse nationaliteit van de vader overgaat op het kind vanwege deze erkenning.

6.2. Erkenning kind tijdens bigamie geldig

Deze erkenning is in de visie van de Raad van State niet nietig vanwege het feit dat het kind dat is erkend geboren is uit een nog bestaand bigaam huwelijk. De wet geeft immers een opsomming wanneer een erkenning nietig is en daar hoort het gegeven dat het kind geboren is uit een nog bestaand polygaam huwelijk niet bij.

6.3. Verbod in de toekomst?

Hoewel afgevraagd kan worden waarom polygamie nog altijd in strijd is met de openbare orde terwijl het traditionele huwelijk reeds twintig jaar geleden is losgelaten met de komst van het homohuwelijk blijft het feit dat de Nederlandse overheid polygamie ongewenst acht. Dat betekent dat het zeer wel mogelijk is dat verkrijging van de Nederlandse nationaliteit via erkenning van kinderen die geboren zijn uit nog bestaande polygame huwelijken in de toekomst uitgesloten kan worden.

6.4. Kind spoedig erkennen

Vaders die kinderen willen erkennen die geboren zijn uit nog bestaande polygame huwelijken doen er daarom verstandig aan om dat zo spoedig mogelijk te regelen bij de gemeente. Ook krijgen zij het advies om die erkenning te regelen voordat het kind zeven jaar is, omdat er anders een kostbare extra DNA-eis wordt gesteld waaruit het biologische vaderschap moet blijken.

6.5. Duidelijkheid gemeentes

Bovendien heeft de minister besloten om de uitspraak van de Raad van State te volgen en het beleid aangepast. Dat betekent dat gemeentes sinds 21 mei jl. gehouden zijn om medewerking te verlenen aan een erkenning waarbij sprake is van een nog bestaande bigame situatie waaruit het betreffende kind is geboren. Dat was tot voor kort niet het geval omdat bepaalde gemeentes zich op het standpunt stelden dat erkenning niet mogelijk zou zijn als de bigame situatie nog voortduurt.

6.6. Schadevergoeding weigering erkenning?

Het kan zo zijn dat de weigering om uw kind te laten erkennen door de gemeente heeft geleid tot schade. Bijvoorbeeld omdat u kosten heeft moeten maken voor juridische bijstand of omdat uw kind inmiddels zeven jaar is geworden waardoor u ook kosten moet maken voor een DNA-test, reiskosten, visa etc. Het is raadzaam om in dat geval een deskundige advocaat te raadplegen om na te gaan of en in hoeverre uw schade vergoed dient te worden.