De telefoon van een verdachte is vaak een belangrijk bewijsmiddel in het strafproces. Als een verdachte wordt aangehouden is de politie bevoegd om alle voorwerpen ‘die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen’ in beslag te nemen. De mobiele telefoon valt hier in principe ook onder. Dat is op zich logisch, maar de gevolgen van een inbeslagneming van een mobiel zijn sinds de opkomst van de smartphone drastisch veranderd. In dit blog staat deze smartphone centraal. Wat mag de politie doen met een in beslag genomen smartphone? En hoe kan (en mag) de politie zich de toegang verschaffen tot de gegevens die daarop te vinden zijn? Deze vragen worden mede aan de hand van jurisprudentie van de Hoge Raad besproken.
1. Wettelijke grondslag inbeslagneming en onderzoek
1.1 Inbeslagneming van voorwerpen
De wettelijke grondslag voor de inbeslagneming is te vinden in de artikelen 94, 95 en 96 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Artikel 94 bepaalt dat alle voorwerpen ‘die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen’ vatbaar zijn voor inbeslagneming. In artikel 95 en 96 is bepaald dat opsporingsambtenaren (doorgaans politieagenten) bevoegd zijn om deze voorwerpen in beslag te nemen én dat ze daartoe elke plaats mogen betreden.
1.2. Onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen
De enkele inbeslagneming van voorwerpen levert geen bewijs op. Daarvoor moeten de voorwerpen ook onderzocht kunnen worden. De Hoge Raad heeft het meest recent in 2021 bevestigd dat de genoemde artikelen weliswaar spreken van ‘inbeslagneming’, maar dat de bevoegdheden daartoe niet zijn beperkt (zie rechtsoverweging 6.3.). Naast het in beslag nemen an sich valt namelijk ook het ‘onderzoek doen aan’ deze voorwerpen onder de bevoegdheid genoemd in de artikelen 94, 95 en 96 Sv. Van oudsher kan bij dat onderzoek gedacht worden aan het doorzoeken van een tas of het doorbladeren van een notitieboek. Maar tegenwoordig bevat de in beslag genomen smartphone een schat aan gegevens die de politie maar al te graag wil bemachtigen.
2. Ontgrendelen smartphone door politie
2.1. Beveiliging smartphones
Nadat een smartphone in beslag is genomen, mag de politie deze dus onderzoeken. Een probleem is echter dat een groot deel van de hedendaagse smartphones door de eigenaar wordt beveiligd. Die beveiliging kan bestaan uit een pincode, een patroon, een vingerafdruk of gezichtsherkenning.
2.2. Nemo tenetur-beginsel
De vraag of de politie een verdachte mag dwingen om zijn smartphone te ontgrendelen is zeer actueel en niet eenvoudig te beantwoorden. Het dwingen om mee te werken met de politie kan namelijk in strijd zijn met het zogeheten nemo tenetur–beginsel. Dit beginsel, dat voortkomt uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), houdt in dat een verdachte niet gedwongen mag worden om mee te werken aan zijn eigen veroordeling.
De werking van dit beginsel is uitgekristalliseerd in jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) (zie: EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862 (Saunders/Verenigd Koninkrijk)). Kort gezegd heeft het EHRM bepaald dat het nemo tenetur-beginsel niet absoluut is. Dat betekent dat het beginsel niet in alle gevallen bescherming biedt aan een verdachte. Het is daarom belangrijk om eerst de criteria van het nemo tenetur-beginsel te bespreken, waarna deze toegepast zullen worden op de verschillende vormen van het ontgrendelen van een smartphone.
2.3. (On)afhankelijk van de wil
Het eerste criterium van het nemo tenetur-beginsel betreft de vraag of het materiaal dat wordt verkregen afhankelijk of onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Wilsonafhankelijk materiaal mag in principe onder dwang worden verkregen. Daarbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan bloedonderzoek in het verkeer, waarover eerder in dit blog is geschreven. Bloed bestaat immers onafhankelijk van de wil van de verdachte, net als de adem bij een blaastest en documenten die gevonden worden bij een huiszoeking. We spreken dan ook wel van het passief ondergaan van bepaalde maatregelen tijdens een onderzoek.
Het meest concrete voorbeeld van wilsafhankelijk materiaal is een verklaring. Wanneer een verdachte wordt gedwongen om een verklaring te geven is dit dus in strijd met het nemo tenetur-beginsel.
2.4. Dwangvereiste
Voor een schending van het nemo tenetur-beginsel is het ook noodzakelijk dat er sprake is van ongeoorloofde dwang. Wanneer een verdachte vrijwillig meewerkt is er dus nooit sprake van een schending. De dwang kan verschillende vormen aannemen. Gedacht kan worden aan fysieke dwang zoals foltering of onmenselijke behandeling. Daarnaast kan gedreigd worden met een gevangenisstraf of een geldboete als de verdachte niet zou meewerken. Per zaak moet worden getoetst of de aard en de mate van dwang dusdanig is dat dit een schending van het nemo tenetur-beginsel oplevert. Een beperkte hoeveelheid fysieke dwang kan dus wél geoorloofd zijn.
3. Nemo tenetur-beginsel en ontgrendeling smartphone
Nu de criteria van het nemo tenetur-beginsel zijn besproken, kan worden getoetst of dit beginsel geschonden wordt indien de smartphone van een verdachte wordt ontgrendeld na zijn aanhouding.
3.1. Pincode en patroon
Gelet op de bovenstaande criteria kan geconcludeerd worden dat de politie een verdachte niet mag dwingen om zijn pincode af te geven. De pincode is immers materiaal dat afhankelijk is van de wil van de verdachte, nu een verdachte deze actief zal moeten opnoemen of intoetsen. Het patroon kan ook gezien worden als materiaal dat afhankelijk is van de wil. Een verdachte zal immers het juiste patroon moeten tekenen om de smartphone te ontgrendelen.
3.2. Vingerafdruk
Op 9 februari 2021 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een zaak waarin een verdachte werd geboeid, waarna de politie hem fysiek dwong om met zijn duim zijn smartphone te ontgrendelen. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Dat oordeel is, gelet op de hier besproken criteria, niet verrassend. De vingerafdruk bestaat immers onafhankelijk van de wil. Voor het ontgrendelen is weliswaar enige dwang nodig, maar gelet op het besproken dwang-criterium heeft de Hoge Raad overwogen dat het boeien van een verdachte en hem dwingen zijn duim op een smartphone te drukken een zeer beperkte inbreuk maakt op de lichamelijke integriteit. Daarom is deze wijze van gedwongen ontgrendeling niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel.
3.3. Gezichtsherkenning
Bij het ontgrendelen voor middel van gezichtsherkenning is de toetsing iets ingewikkelder. Allereerst kijken we naar de wils(on)afhankelijkheid van het materiaal, in dit geval dus het gezicht. Ieder mens heeft een uniek gezicht en veel smartphones gebruiken duizenden karakteristieken van een gezicht om de herkenning op te baseren.
De mimiek en de kijkrichting bestaan echter niet onafhankelijk van de wil. Een persoon heeft met zijn wil invloed op zijn mimiek en kijkrichting. Dit betekent dus dat een ‘gezichtsherkenning’ gedeeltelijk onafhankelijk en gedeeltelijk afhankelijk van de wil bestaat. Hierdoor kan niet vanzelfsprekend een parallel worden getrokken tussen gezichtsherkenning en een vingerafdruk. De gezichtsherkenning reageert niet puur op biometrie, maar vooral op kijkrichting. Het is dus de vraag of de kijkrichting op enige wijze kan worden afgedwongen. Het is immers een hele klus voor de politie om een verdachte met een beperkte hoeveelheid geweld te dwingen om zijn ogen open te houden terwijl hij naar zijn smartphone kijkt. In theorie kan dit leiden tot een schending van artikel 3 EVRM (folteringverbod) doordat er te veel geweld gebruikt wordt.
Het is nog wachten op rechtelijke uitspraken waarin deze wijze van ontgrendelen in de praktijk is toegepast. Tot die tijd is het onduidelijk of het nemo tenetur-beginsel zich tegen wijze van ontgrendelen verzet.
4. Onderzoek: wat mag wel en wat niet?
4.1. Grote hoeveelheid informatie
Nadat een smartphone (rechtmatig) is ontgrendeld heeft de politie in beginsel toegang tot alle informatie op het apparaat. De gemiddelde smartphone bevat informatie over locaties en bezigheden van een verdachte. Op die manier kan er een enorme hoeveelheid privégegevens worden uitgelezen. De wettekst van de artikelen 94, 95 en 96 suggereert dat al deze gegevens zonder toestemming van bijvoorbeeld de officier van justitie mogen worden uitgelezen, maar dat is niet het geval.
4.2. Het Smartphone-arrest
In 2017 wees de Hoge Raad arrest in een zaak waarbij de vraag centraal stond of de politie op grond van de eerdergenoemde wettelijke bepalingen bevoegd is om alle informatie in een smartphone te analyseren. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend. Om te toetsen wat een opsporingsambtenaar wel en niet mag lezen wordt gekeken of een ‘min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene’. Wanneer een grote hoeveelheid informatie wordt uitgelezen en/of als gebruik wordt gemaakt van een computer om het werk te doen, komt deze grens snel in beeld.
Volgens de Hoge Raad zal het onderzoek aan de smartphone dat een dergelijk compleet beeld kan vormen, moeten worden uitgevoerd door een officier van justitie of, als het een zeer zware inbreuk betreft op de privacy, door de rechter-commissaris. Wanneer een opsporingsambtenaar het onderzoek verricht en de rechter oordeelt dat dat niet had gemogen, kan het bewijs dat daarmee is verkregen worden uitgesloten.
5. Nieuw ontdekte strafbare feiten
Wanneer de ontgrendeling van en het onderzoek aan een smartphone rechtmatig hebben plaatsgevonden, kan het bewijs dat daarbij wordt gekregen gebruikt worden tegen de verdachte. Dat geldt voor het onderzoek naar aanleiding van de oorspronkelijke verdenking, maar in principe ook voor nieuw ontdekte strafbare feiten. Wanneer een smartphone wordt uitgelezen naar aanleiding van een verdenking van drugshandel en de politie ontdekt foto’s van vuurwapens, kunnen ook deze foto’s in beginsel als bewijs tegen de verdachte gebruikt worden.
6. Conclusie
In dit blog is besproken wat de politie wel en niet mag doen met de in beslag genomen smartphone van een aangehouden verdachte. Geconcludeerd kan worden dat opsporingsambtenaren bevoegd zijn om in beslag genomen voorwerpen te onderzoeken. Om toegang te krijgen tot de smartphone moet deze vaak worden ontgrendeld. De vraag of een verdachte gedwongen kan worden om de smartphone te ontgrendelen hangt samen met het nemo tenetur-beginsel.
De verdachte is bijvoorbeeld niet verplicht om zijn pincode te geven of het ontgrendelingspatroon. Hij kan echter wel fysiek gedwongen worden zijn vingerafdruk te houden op de lezer van de telefoon om die daarmee te ontgrendelen. Hoe het zit met gezichtsherkenning en het gebruiken van enige dwang om daarmee de telefoon te ontgrendelen is nog niet duidelijk in de jurisprudentie.
De rechtmatig ontgrendelde smartphone mag vervolgens worden onderzocht door de opsporingsambtenaar, maar indien de privacy in grote mate wordt geschonden moet dit gedaan worden door de officier van justitie of de rechter-commissaris. Wanneer de politie ook bewijs aantreft om nieuwe verdenkingen op te baseren mag dit in principe als bewijs worden gebruikt tegen de verdachte.
Wordt u verdacht van een strafbaar feit en is uw smartphone in beslag genomen door de politie? Laat u dan bijstaan door een gespecialiseerde advocaat die u kan informeren over uw rechten en vaan strategisch advies kan voorzien.
Meer informatie of hulp nodig?
Wat zijn de kosten?
Klik hier voor meer informatie over de wijze waarop uw advocaatkosten kunnen worden vergoed en welke betalingsmethoden ons kantoor hanteert.