De ins en outs van internationale kinderontvoering | Advocatenkantoor El Hannouche B.V.

Op 14 februari 2019 is een 50-jarige man door de rechtbank Overijssel veroordeeld tot een gevangenisstraf van 1 jaar en 38 dagen, waarvan 1 jaar voorwaardelijk, voor het onttrekken van een minderjarige aan het wettig over haar gestelde gezag. De man had zijn zesjarige dochter, zonder medeweten en toestemming van de moeder, meegenomen naar het buitenland.

In dit artikel leggen wij uit wat onttrekking aan het bevoegde gezag is en wanneer u hiervoor strafbaar bent. Voorts wordt in dit artikel uiteengezet hoe het zit met het teruggeleiden van minderjarigen, wat de gronden zijn om strafbaarstelling te voorkomen en wat er gebeurt als twee landen tegenstrijdig beslissen over de woonplaats van de kinderen.

1. Wat is onttrekking aan het bevoegde gezag?

1.1. Gezag

Op grond van artikel 1:245 Burgerlijk Wetboek (BW) staan minderjarigen onder gezag. Hieronder wordt verstaan het ouderlijk gezag dan wel voogdij. Ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend. Voogdij wordt door een ander dan een ouder uitgeoefend.

1.2. Ondertoezichtstelling

In artikel 1:255 BW is bepaald dat de kinderrechter een minderjarige onder toezicht of opzicht van een gecertificeerde instelling (GI) – bijvoorbeeld stichting Jeugdzorg Nederland – kan stellen indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd. Het doel van een ondertoezichtstelling is om ouders en de minderjarige voor zekere tijd gedwongen begeleiding te bieden. De ondertoezichtstelling is dus een beperking van het gezag van de ouders.

1.3. Onttrekking

Op het moment dat een minderjarige wordt onttrokken aan het bevoegde gezag wordt hij/zij met andere woorden gescheiden van hen die het gezag en/of toezicht uitoefenen. Het ‘onttrekken’ kan zowel bestaan uit het onttrokken houden van de minderjarige aan het wettige gezag of bevoegde opzicht evenals het wegvoeren van de minderjarige naar een andere staat.

1.4. Vormen van onttrekking

Er zijn verschillende categorieën van onttrekking. Er kan sprake zijn van:

Niet-nakoming van de omgangsregeling (bij gezagsdragende ouders: zorgregeling geheten) waarbij sprake is van incidenteel onttrekken.
Tijdelijke onttrekking/onttrokken houden aan gezag/toezicht.
Langdurige onttrekking/onttrokken houden aan gezag/toezicht in het binnenland.
Internationale kinderontvoering.

De straffen voor first offenders (nieuwplegers) voor de verschillende vormen van onttrekking ex artikel 279 Wetboek van strafrecht (Sr) variëren van een taakstraf van 40 tot 120 uur tot een gevangenisstraf van twee maanden tot vier jaren. Hierna zullen wij de verschillende vormen van onttrekking bespreken.

1.4.1. Niet-nakoming omgangsregeling

Een minderjarige kan aan het gezag en het opzicht van één van de ouders worden onttrokken in de zin van artikel 279 Sr op het moment dat de andere ouder ook het gezag over het kind heeft. Hiervan is sprake als de verdachte die het gezag gezamenlijk uitoefent bijvoorbeeld in strijd met de door de rechter vastgestelde omgangsregeling handelt.

Een ouder die formeel nog het gezag heeft over zijn minderjarige kind kan deze minderjarige dus opzettelijk aan het ouderlijk gezag/opzicht van de andere ouder onttrekken door bijvoorbeeld het minderjarige kind in strijd met de omgangsregeling niet terug te brengen naar de andere ouder. Hierbij is vereist dat de ouder die het kind onttrekt aan het wettige gezag/opzicht bekend is met de (voorlopige) omgangsregeling.

Dit betekent echter niet dat indien één van de ouders niet handelt conform gemaakte afspraken of een opgelegde omgangsregeling met een minderjarig kind, dit zonder meer leidt tot de conclusie dat sprake is van onttrekking van de minderjarige aan wettige gezag of bevoegde opzicht als bedoeld in artikel 279 Sr. Uit de rechtspraak volgt dat dit zal afhangen van de specifieke feiten en omstandigheden van het onderliggende geschil.

In beginsel zal de naleving van een omgangsregeling door maatregelen van civielrechtelijke aard moeten worden gehandhaafd. In een dergelijke zaak moet het strafrecht gelden als een uiterste redmiddel en kan dus niet worden ingezet om medewerking aan een omgangsregeling te bewerkstelligen op het moment dat andere civielrechtelijke maatregelen de voorkeur genieten. In het belang van de minderjarige dient dus terughoudend worden omgegaan met het hanteren van het strafrecht.

1.4.2. Tijdelijke onttrekking

Hierbij is sprake van het onttrekken van een minderjarige met een langduriger karakter dan in zaken zoals hiervoor omschreven, maar nog wel van tijdelijke aard. Hierbij kan tevens sprake zijn van het schenden van een omgangsregeling. De minderjarige wordt in dit geval langer of geheel zonder toestemming van de (gedeelde) gezagsdrager of de wettelijke toezichthouder meegenomen of onttrokken voor bijvoorbeeld een vakantie of familiereünie.

1.4.3. Langdurige onttrekking

Bij deze variant van onttrekking is sprake van het langdurig onttrekken en onttrokken houden van een minderjarige terwijl deze minderjarige in Nederland verblijft. Hierbij kan ook gedacht worden aan zaken waarin de onttrekking gericht is op het plegen van uitbuiting of seksueel misbruik.

1.4.4. Internationale kinderontvoering

Indien een minderjarige zonder toestemming van hen die het wettig gezag/opzicht uitoefenen naar het buitenland wordt gebracht, is er sprake van internationale kinderontvoering. In het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV) staan de internationale afspraken omtrent de procedure(s) bij internationale kinderontvoering. Inclusief Nederland hebben 91 landen het HKOV met elkaar gesloten. In de Verordening Brussel II bis (Verordening) is bepaald dat de regels van het HKOV binnen de Europese Unie (EU) worden toegepast.

We bespreken in paragraaf 4 hoe het zit met teruggeleiding bij internationale kinderontvoering waarbij verdragsluitende staten zijn betrokken. Hierna gaan we eerst in op het geval een niet-verdragsluitende staat is betrokken alsook de strafbaarstelling van internationale kinderontvoering.

1.5. Niet-verdragsluitende staat

Op het moment dat een minderjarige is ontvoerd naar een staat die niet is aangesloten bij het HKOV, probeert het Ministerie van Buitenlandse Zaken (BZ) langs de diplomatieke weg een oplossing te bereiken. De andere ouder of degene die met het gezag over het minderjarige kind is belast dient in dat geval zelf een procedure te starten om de minderjarige terug te krijgen naar diens gewone verblijfplaats.

In beginsel is de Nederlandse rechter niet bevoegd van het teruggeleidingsverzoek kennis te nemen indien de minderjarige is ontvoerd naar een staat die niet is aangesloten bij het HKOV. Op grond van artikel 3, aanhef en onder a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter echter wél rechtsmacht indien de verzoeker(s) en/of een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbende in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. In dat geval is de Nederlandse rechter dus bevoegd om van het verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen.

De rechter kan zijn bevoegdheid om kennis te nemen van het verzoek in uitzonderlijke gevallen aannemen op grond van artikel 5 Rv dat als volgt luidt:

Onverminderd artikel 1 heeft de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.

2. Wanneer bent u strafbaar?

2.1. Juridisch kader

In artikel 279 Sr is bepaald dat hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desgevraagd over hem uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie. Een boete van de vierde categorie bedraagt maximaal € 21.750,- (2020).

Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat een gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of een geldboete van de vijfde categorie wordt opgelegd indien list, geweld of bedreiging is gebezigd, of indien de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is. Een geldboete van de vijfde categorie bedraagt maximaal € 87.000,- (2020).

2.2. Minderjarigen

Op grond van artikel 1:223 BW zijn minderjarigen zij die de leeftijd van achttien niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd partner zijn (geweest) dan wel meerderjarig zijn verklaard. Het HKOV is niet van toepassing op minderjarigen die de leeftijd van zestien reeds hebben bereikt.

2.3. Onttrekking aan wettig gezag/opzicht

De tenlastelegging zal dus toegesneden zijn op artikel 279 Sr. Om die reden moet de term ‘onttrekken’ in de tenlastelegging geacht worden te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als die daaraan toekomt in artikel 279 Sr.

Bij ‘onttrekken’ in de zin van artikel 279 Sr heeft de verdachte een beslissende mate van invloed op het ruimtelijk gescheiden zijn of blijven van het bevoegd uitgeoefende gezag/opzicht. Het is dus voor een bewezenverklaring noodzakelijk dat de verdachte een beslissende mate van invloed op het frustreren van het gezag of opzicht heeft gehad.

Het is niet vereist dat de verdachte zelf het initiatief tot de onttrekking heeft genomen, zolang er maar sprake is van een beslissende mate van invloed op de scheiding tussen de minderjarige en hen die het gezag/opzicht uitoefenen. Elk doen verkeren van een minderjarige buiten het wettige gezag of bevoegde opzicht kan worden beschouwd als het onttrekken van deze minderjarige in de zin van artikel 279 Sr.

2.4. Opzettelijk

Voorts is de rechtsvoorwaarde ‘opzettelijk’ opgenomen in voornoemd artikel. Deze voorwaarde houdt in dat degene die de minderjarige heeft onttrokken aan het bevoegd gezag of opzicht, wist van de ondertoezichtstelling dan wel het feit dat een ander het wettelijk gezag over de minderjarige uitoefent.

Voor een bewezenverklaring is in dit geval voorwaardelijke opzet voldoende. Voorwaardelijke opzet op een bepaald gevolg – in dit geval onttrekking van een minderjarige aan het bevoegd gezag – is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden.

2.5. Strafuitsluitingsgronden

Ook in geval van strafuitsluitingsgronden kan de verdachte van internationale kinderontvoering strafbaarstelling voorkomen. Strafuitsluitingsgronden zijn in het leven geroepen om de wederrechtelijkheid of verwijtbaarheid weg te nemen bij een verdachte. Indien een beroep op een strafuitsluitingsgrond succesvol is, heeft dat als gevolg dat een verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het strafbare feit – internationale kinderontvoering – kan in dat geval bewezen worden verklaard, maar de verdachte is hiervoor niet strafbaar. Het Nederlandse strafrechtstelsel kent twee vormen van strafuitsluitingsgronden, namelijk de rechtvaardigingsgronden en de schulduitsluitingsgronden.

2.5.1. Rechtvaardigingsgronden

De rechtvaardigingsgronden zijn:

Overmacht in noodtoestand.
Noodweer.
Uitvoering van een wettelijk voorschrift.
Uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel.
Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

2.5.2. Schulduitsluitingsgronden

De schulduitsluitingsgronden zijn:

Psychische overmacht.
Ontoerekeningsvatbaarheid.
Noodweerexces.
Uitvoering van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel.
Afwezigheid van alle schuld.
Putatief noodweer.

U kunt hier meer lezen over deze strafuitsluitingsgronden en onder welke omstandigheden daarop een beroep kan worden gedaan.

3. Kunt u internationaal gezocht worden?

Indien de internationale kinderontvoering heeft plaatsgevonden of de achterhouding van een minderjarige duidelijk is geworden, kan de ouder of degene die met het gezag is belast de politie hiervan op de hoogte stellen middels een aangifte.

Door middel van deze aangifte kan degene die de minderjarige heeft meegenomen aangehouden worden. Dit betekent echter niet dat een aangifte te allen tijde leidt tot een aanhouding. Hierover dient het Openbaar Ministerie (OM) te beslissen. Indien het OM beslist dat degene die het minderjarige kind heeft ontvoerd dan wel voornemens is dit te doen, aangehouden moet worden, kan het OM eveneens besluiten een internationaal opsporingsbevel uit te laten gaan.

Het antwoord op de vraag of het OM hiertoe overgaat, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Hierbij dient opgemerkt te worden dat veel landen de uitlevering van eigen onderdanen uitsluiten.

4. Hoe zit het met teruggeleiding van minderjarigen?

Verschillende staten zijn aangesloten bij het HKOV om in internationaal verband kinderen te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van het ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van kinderen. In het HKOV zijn procedures vastgelegd die de onmiddellijke terugkeer van een minderjarige naar de staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft te waarborgen en de bescherming van het omgangsrecht te waarborgen.

4.1. Het gezagsrecht

Van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van een minderjarige is sprake wanneer dit in strijd met het gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon of instelling, geschiedt. Het gezagsrecht betreft het recht dat betrekking heeft op de zorg van de minderjarige en het recht om over zijn verblijfplaats te beslissen. Vereist is dat dit recht daadwerkelijk werd (of zou moeten worden) uitgeoefend op het moment van overbrenging of het niet doen terugkeren.

4.2. Centrale autoriteit

Op grond van het HKOV dient iedere staat – die bij dit verdrag is aangesloten – een centrale autoriteit aan te wijzen die de verplichtingen uit het verdrag dient na te komen. De centrale autoriteiten van de verschillende staten dienen onderling samen te werken om de onmiddellijke terugkeer van minderjarigen te verzekeren en de doelstellingen van het verdrag te verwezenlijken.

Instellingen of personen die stellen dat een minderjarige in strijd met het gezagsrecht wordt vastgehouden of is overgebracht kunnen zich tot de centrale autoriteit van de gewone of werkelijke verblijfplaats van het kind wenden met het verzoek om bij de terugkeer van de minderjarige behulpzaam te zijn.

In Nederland is de aangewezen centrale autoriteit de Centrale autoriteit Internationale Kinderaangelegenheden (Ca). Het Centrum Internationale Kinderontvoering (IKO) geeft advies, begeleiding en voorlichting in gevallen van kinderontvoering.

4.3. Verzoekschrift

Er dient – teneinde de teruggeleiding van een minderjarige te bewerkstelligen – dus een verzoekschrift opgesteld te worden. Dit verzoekschrift dient in ieder geval de volgende gegevens te bevatten:

De gegevens met betrekking tot de identiteit van de verzoeker, het kind en van de persoon van wie wordt gesteld dat deze het kind heeft meegenomen dan wel vastgehouden.
De gronden waarop de verzoeker zijn eis tot terugkeer van de minderjarige doet steunen.
De (beschikbare) gegevens met betrekking tot de plaats waar de minderjarige verblijft en de identiteit van de persoon bij wie de minderjarige zich (vermoedelijk) bevindt.

Zodra de centrale autoriteit waaraan een verzoek wordt gericht, redenen heeft om aan te nemen dat de minderjarige zich in een andere (verdragsluitende) staat bevindt, dient zij dit verzoek rechtstreeks en ogenblikkelijk aan de centrale autoriteit van deze andere staat te doen toekomen. De centrale autoriteit van de staat waar de minderjarige zich bevindt, dient alle passende maatregelen te nemen om de vrijwillige teruggeleiding van de minderjarige te verzekeren.

Alvorens de terugkeer van de minderjarige te gelasten, kan de rechterlijke autoriteit van de (verdragsluitende) staat verlangen dat de verzoeker een verklaring overlegt van de autoriteiten van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft waarin is vastgesteld dat de overbrenging of het niet doen terugkeren ongeoorloofd was.

4.4. Verstreken termijn

Indien een minderjarige onrechtmatig wordt vastgehouden of is overgebracht en er minder dan één jaar is verstreken tussen het niet doen terugkeren of de overbrenging en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechterlijke autoriteit van de (verdragsluitende) staat waar het kind zich bevindt, dient de betrokken autoriteit onmiddellijke terugkeer van het kind te gelasten. Indien de termijn van één jaar reeds is verstreken gelast de rechterlijke autoriteit eveneens de terugkeer van de minderjarige, tenzij wordt aangetoond dat het kind intussen geworteld is in zijn nieuwe omgeving.

4.5. Overige weigeringsgronden

Het uitgangspunt van het HKOV is dat een ontvoerd kind terugkeert naar diens gewone verblijfplaats. Van dit uitgangspunt kan in uitzonderlijke situaties worden afgeweken.

Naast het feit dat de minderjarige in diens nieuwe omgeving inmiddels is geworteld, kan een verzoek om de minderjarige terug te geleiden ook om de volgende redenen afgewezen worden:

De persoon of instelling die om de teruggeleiding van de minderjarige verzoekt oefent het gezag niet daadwerkelijk uit, heeft in de achterhouding dan wel overbrenging berust of heeft toestemming gegeven voor de overbrenging of achterhouding.
Er is sprake van een ernstig risico dat de minderjarige door terugkeer wordt blootgesteld aan geestelijk of lichamelijk gevaar of door terugkeer op een andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.
Als het kind zich tegen de terugkeer verzet.
Indien de terugkeer van de minderjarige wegens fundamentele beginselen betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, die gelden in de staat waarnaar de minderjarige is ontvoerd, niet is toegestaan.

5. Wat gebeurt er bij tegenstrijdige beslissingen?

Het feit dat in de staat waarheen de minderjarige is overgebracht een beslissing is genomen die tegenstrijdig is met de beslissing die genomen is in de staat waaruit de minderjarige is overgebracht, vormt geen weigeringsgrond om de minderjarige ingevolge het HKOV terug te geleiden.

Er kan echter door de rechterlijke autoriteit die over het teruggeleidingsverzoek beslist wel rekening worden gehouden met de overwegingen die hebben geleid tot de beslissing van de rechterlijke autoriteit van de staat waarheen de minderjarige is overgebracht. Om zoveel mogelijk te voorkomen dat tegenstrijdige beslissingen van rechters van verschillende staten uitvoerbaar zijn, zal de rechter de teruggeleiding toewijzen op de voorwaarde dat de minderjarige pas kan worden teruggeleid nadat de rechter in de staat waarheen de minderjarige is overgebracht einduitspraak heeft gedaan. Hierbij is het uitgangspunt dat partijen worden aangemoedigd om met elkaar in overleg te treden en afspraken te maken om te voorkomen dat de minderjarige meer dan éénmaal van hoofdverblijf zal moeten wijzigen.

In de Verordening is bepaald dat de rechter in het land waar de minderjarige voor de ontvoering zijn woonplaats had, bevoegd is en blijft om over het gezagsrecht te beslissen. De rechter in het land waarheen het kind is gebracht is enkel bevoegd om over de eventuele ontvoering uitspraak te doen. Op het moment dat deze rechter besluit dat er géén sprake is van ontvoering en/of dat de minderjarige niet teruggeleid moet worden, zijn er regels waarin wordt bepaald dat de rechter van het land waaruit het kind is ontvoerd hieromtrent het laatste woord heeft. Hiermee wordt de terugkeer van de minderjarige verzekerd in geval van een beslissing houdende de niet-teruggeleiding van de minderjarige.