Buitenlandse adoptie ondanks Marokkaanse ‘kafala’? | Advocatenkantoor El Hannouche B.V.

Buitenlandse adoptie is een veel voorkomend verschijnsel in Nederland. Ook kinderen uit Marokko worden regelmatig ‘geadopteerd’. Marokko kent echter geen adoptie maar alleen een pleegzorgmaatregel genaamd kafala. De vraag is of deze kafala de mogelijkheid tot een buitenlandse adoptie in Nederland verhindert? Aan de hand van een uitspraak van de rechtbank Gelderland zullen we dit vraagstuk in dit blogartikel bespreken.

1. Feiten en omstandigheden

In deze zaak zijn de verzoekers (lees: adoptanten) met elkaar gehuwd in Marokko, maar woonachtig in Nederland. Zij hebben de wens om een buitenlands kind te adopteren. Bij een adoptie wordt de opvoeding en zorg van het kind overgenomen van de oorspronkelijke ouders. De familiebanden worden doorbroken en het adoptiekind wordt officieel familie.

Het kind dat zij voor ogen hebben, bezit de Marokkaanse nationaliteit en is door de Marokkaanse rechter in Tanger verwaarloosd verklaard. In Marokko wordt geen adoptie uitgesproken, maar de rechter wijst verzoekers de pleegzorg over het kind toe, de zogeheten kafala. Adoptie is immers naar Marokkaans recht nietig (artikel 149 van de Mudawwana).

1.1. Kafala

Kafala kan worden omschreven als een kinderbeschermingsmaatregel. Dit is een kinderbeschermingsregeling of zorgvoorziening waarbij de opvoeding en verzorging van het kind overgaat naar een ander dan de ouders. Bij kafala mogen familierechtelijke banden tussen de oorspronkelijke ouders en het kind niet worden verbroken.

Kafala lijkt daarom op een vorm van constante pleegzorg. Het is niet mogelijk om formeel ouder te worden binnen het systeem van kafala. Het grote verschil tussen kafala en adoptie ziet op het verbreken van de familierechtelijke banden. Bij adoptie worden de familierechtelijke verbanden namelijk verbroken met de oorspronkelijke ouders maar bij kafala niet.

1.2. Inschrijving

De rechtbank te Tanger heeft toestemming verleend voor het verlenen van een paspoort ten behoeve van het kind voor het verlaten van Marokko en voor permanent verblijf van het ‘pleegkind’ bij verzoekers. Het kind is vervolgens ingeschreven op het adres van de verzoekers in Nederland.

2. Buitenlandse adoptie

Omdat in Marokko geen adoptie tot stand is gekomen, maar slechts kafala, dient de rechtbank te beoordelen of adoptie naar Nederlands recht kan worden uitgesproken.

2.1. Adoptieverzoek

De verzoekers hebben daartoe primair verzocht om adoptie van het kind uit te spreken en om de geslachtsnaam van het kind te wijzigen. Subsidiair, voor het geval het primaire verzoek niet zou kunnen worden toegewezen, wordt verzocht dat de verzoekers gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen over het kind.

2.2. Beginseltoestemming

Om een buitenlands kind te kunnen adopteren dienen de verzoekers een verzoek in te dienen voor een beginseltoestemming zoals bedoeld in de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie. De beginseltoestemming is een verklaring van het Ministerie van Veiligheid en Justitie waarin dit ministerie verklaart dat de verzoeker(s) geschikt zijn om een buitenlands kind te adopteren.

2.3. Haags Adoptieverdrag 1993

Op het adopteren van buitenlandse kinderen is in beginsel het Haags Adoptieverdrag 1993 (hierna: het Verdrag) van toepassing. Het Verdrag ziet op de interlandelijke adoptie. De landen die zijn aangesloten, hebben afspraken gemaakt over adoptie, welke afspraken zijn gericht op een zorgvuldige adoptieprocedure.

De aangesloten landen hanteren allen dezelfde adoptieprocedure, waarbij de belangen van het kind centraal staan. Een adoptie wordt automatisch en volledig erkend wanneer een adoptie is uitgesproken in een verdragsland en is in Nederland dus direct rechtsgeldig, omdat Nederland behoort tot de landen die zijn aangesloten bij het Verdrag.

Marokko behoort niet tot de landen die zijn aangesloten bij het Verdrag. Het Verdrag is van toepassing wanneer beide landen ten tijde van de indiening van het verzoek tot beginseltoestemming waren toegetreden tot het Verdrag. Omdat Marokko niet is aangesloten, zijn de afspraken van het Verdrag niet van toepassing op de beoogde adoptie.

3. Adoptie naar Nederlands recht

Omdat er in Marokko bovendien geen daadwerkelijke adoptie tot stand is gekomen, maar slechts kafala dient de rechtbank in dit geval te onderzoeken of er is voldaan aan de in de Nederlandse wetgeving vastgestelde eisen voor adoptie.

3.1. Rechtsmacht rechter

Indien de verzoekers woonachtig zijn in Nederland, geniet de Nederlandse rechter rechtsmacht ingevolge artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). Dat betekent dat de rechter in deze internationale kwestie de bevoegdheid heeft om kennis te nemen van het verzoek van de adoptanten.

3.2. Toepasselijk recht

Naar Nederlands recht is in dit geval de “erkenning van een buitenlands adoptie” van toepassing. Deze regeling staat opgenomen in boek 10 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ingevolge artikel 1:105 BW is op een in Nederland uit te spreken adoptie Nederlands recht van toepassing.

Dit is van belang want soms dient de Nederlandse rechter buitenlands recht toe te passen. In dit geval zou dat dan het Marokkaanse recht zijn. Dat Marokkaanse recht verklaart adoptie echter nietig in artikel 149 van de Mudawwana. In dat geval zou het voor de rechter ingewikkelder, maar niet per definitie onmogelijk, worden om alsnog de adoptie uit te spreken.

Ingevolge artikel 10:105 BW is op de toestemming dan wel de raadpleging of voorlichting van de ouders van het kind of andere personen of instellingen het recht van toepassing van de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit. Daar het kind in deze casus de Marokkaanse nationaliteit bezit, is het Marokkaanse recht hierop van toepassing.

3.3. Voorwaarden adoptie

Op grond van artikel 1:227 BW, kan een verzoek tot adoptie alleen worden toegewezen, wanneer de adoptie in het kennelijke belang van het kind is. Daarbij moet op het tijdstip van het verzoek tot adoptie en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien zijn dat het kind niets meer van zijn ouder(s) te verwachten heeft.

Artikel 1:227 BW vermeldt nog enkele andere vereisten waarvan de belangrijkste is dat de adoptanten vóór het verzoek tot adoptie voor een periode van drie jaren aaneengesloten hebben samengeleefd.

Daarnaast moet worden voldaan aan de eisen van artikel 1:228 BW:

Het kind dient op de dag van het eerste verzoek minderjarig te zijn en indien het kind op de dag van het verzoek twaalf jaar of ouder is, dient het ter gelegenheid van zijn verhoor geen bezwaren te hebben tegen een toewijzing van het verzoek tot adoptie.
Het kind is geen kleinkind van een adoptant.
De adoptant of adoptanten zijn ten minste achttien jaren ouder dan het kind.
De ouders hebben geen bezwaren tegen het verzoek tot adoptie.
De (eventuele) minderjarige moeder van het kind heeft op de dag van het verzoek de leeftijd van zestien jaren bereikt.
De adoptant (of adoptanten) heeft het kind ten minste een jaar verzorgd en opgevoed.
De ouder of ouders hebben niet of niet langer het gezag over het kind.

3.4. Toetsing wettelijk kader adoptie

De ouders van het kind mogen dus geen bezwaren hebben tegen het adoptieverzoek en op de toestemming dient zoals aangegeven het Marokkaanse recht te worden toegepast. Volgens de rechtbank blijkt uit de overgelegde documenten dat aan dit toestemmingsvereiste is voldaan.

Zoals eerder vermeld, heeft de rechtbank te Tanger immers toestemming verleend voor het verlenen van een paspoort ten behoeve van het kind voor het verlaten van Marokko en voor permanent verblijf van het “pleegkind” bij verzoekers. Het kind heeft in dit geval in verband met een beoogde adoptie zijn geboorteland mogen verlaten.

Aan het toestemmingsvereiste is in dit geval dus voldaan volgens de rechter. De rechter heeft daarom vastgesteld dat het kind nu en in de voorzienbare toekomst niets meer van haar ouders in de hoedanigheid hiervan te verwachten heeft. Daarbij stelt de rechter vast dat de verzochte adoptie in het kennelijke belang is van het kind en stemt in met de beoogde adoptie.

4. Verandering achternaam

Het tweede verzoek van de verzoekers betreft de wijziging van de achternaam in de achternaam van de adoptievader. Om dat te kunnen beoordelen, dient de rechter eerst vast te stellen welk recht hij moet toepassen op deze wijziging: het Nederlandse of het Marokkaanse recht?

4.1. Toepasselijk recht

De geslachtsnaam en de voornamen van het kind worden op grond van artikel 10:19 BW bepaald door het recht van het land waarvan hij de nationaliteit bezit.

In het verlengde hiervan bepaalt artikel 10:20 BW dat de geslachtsnaam en voornamen van een persoon die de Nederlandse nationaliteit bezit, bepaald worden door het Nederlandse recht.

De vraag of hij nog een andere nationaliteit bezit, doet hier niets aan af. Wanneer de nationaliteit wijzigt, geldt het recht van het land van de nieuwe nationaliteit op grond van artikel 10:22 BW. Hieronder valt ook het recht van de naamswijziging.

4.2. Achternaam adoptievader

In deze casus bezit het kind de Marokkaanse nationaliteit. Omdat de Nederlandse rechter adoptie heeft uitgesproken, levert dat een grondslag op voor het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit.

Dit brengt met zich mee dat Nederlands recht van toepassing is op het verzoek tot de wijziging van de geslachtsnaam van het kind. De rechter heeft daarom ook geoordeeld dat het kind voortaan de achternaam zal dragen van de adoptievader.

5. Marokkaans en islamitisch recht

Gezien het voorgaande is het verzoek van de verzoekers volledig ingewilligd en hebben zij naar Nederlands recht bereikt dat er sprake is van een familierechtelijke relatie met het geadopteerde kind en ook dat het kind de achternaam heeft gekregen van de adoptievader. De vraag is hoe dat zit naar Marokkaans recht en het recht waarop dat Marokkaanse recht weer is gebaseerd namelijk het islamitische recht.

5.1. Marokkaans recht

De Nederlandse adoptie wordt in Marokko niet erkend omdat deze in strijd is met de Marokkaanse wet, in het bijzonder artikel 149 van de Mudawwana dat adoptie nietig verklaart. Deze regelgeving is gebaseerd op het islamitische familierecht dat bepaalt dat afstamming verloopt via de lijn van de biologische vader en een kind wel verzorgd kan worden door een ander maar niet in familierechtelijke betrekking komt te staan tot die pleegouder(s).

5.2. Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996

Marokko en Nederland zijn beide lid bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 waardoor Marokko de beslissingen dient te accepteren van de Nederlandse rechter omtrent ouderlijke verantwoordelijkheid waaronder de afstamming. Artikel 4 bepaalt echter dat dit verdrag (onder meer) geen betrekking heeft op adoptie en de geslachtsnaam.

5.3. Hinkende situatie

Dat betekent dat er een hinkende situatie ontstaat waarbij het kind in Marokko een andere afstamming en geslachtsnaam heeft dan in Nederland. Immers, in Marokko is het kind slechts een pleegkind van de verzoekers in de hiervoor besproken zaak en draagt het kind de oorspronkelijke achternaam. In Nederland is het kind juridisch gezien het kind van de adoptanten en draagt het de achternaam van de adoptievader.

5.4. Islamitisch recht

Ook is deze situatie in strijd met het islamitische afstammingsrecht en het islamitische namenrecht. Immers, naar islamitisch recht loopt de afstamming via de lijn van de biologische vader zoals aangegeven. Adoptie als zodanig is dan ook niet toegestaan naar islamitisch recht. Dat geldt ook voor het aannemen van een achternaam op grond waarvan niet duidelijk is wie de biologische vader of voorvaderen zijn.

Voor dit soort situatie zijn er soms oplossingen waarover u hier meer kunt lezen.

6. Conclusie

Kafala naar Marokkaans recht belet in beginsel niet de mogelijkheid tot adoptie in Nederland van een Marokkaans kind. Indien een land niet is aangesloten bij het Haags Adoptieverdrag 1993 zoals Marokko dient de Nederlandse rechter namelijk te onderzoeken of er is voldaan aan de in de Nederlandse wetgeving vastgestelde eisen voor adoptie.

6.1. Adoptie naar Nederlands recht

Een verzoek tot adoptie kan alleen worden toegewezen wanneer de adoptie in het kennelijke belang van het kind is. Eveneens moet op het tijdstip van het verzoek tot adoptie en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien zijn dat het kind niets meer van zijn ouder(s) te verwachten heeft. Een belangrijk vereiste is dat de ouders van het kind geen bezwaren mogen hebben tegen het adoptieverzoek. Daarbij moet aan het toestemmingsvereiste worden voldaan om een buitenlandse adoptie te verwezenlijken.

6.2. Gevolgen Marokkaans en islamitisch recht

In deze casus was aan al deze voorwaarden voldaan zodat de adoptie uitgesproken kon worden en het geadopteerde kind tevens de achternaam kon aannemen van diens adoptievader. De vraag is echter of de betreffende verzoekers ook geadviseerd zijn over de gevolgen voor het Marokkaanse en islamitische recht en of zij bekend zijn met die gevolgen.

Om die reden is het dus altijd verstandig om u te laten adviseren door een advocaat met kennis van zowel het Nederlandse, Marokkaanse als islamitische familierecht.